Ešte tieň kauzy Evka: Prezident vrátil novelu o verejnom obstarávaní

Autor KP/JF november 2018 -
Ešte tieň kauzy Evka: Prezident vrátil novelu o verejnom obstarávaní KP SR

Úprava mala pre budúcnosť evidentne pomôcť predchádzať pochybnostiam, aké sa objavili pri obstarávaní služieb súvisiacich so slovenským predsedníctvom v Rade EÚ.

Platný zákon je síce nepružný, ale ustanovenie ďalších výnimiek nie je vhodný prístup k riešeniu nedostatkov, zdôvodnil A. Kiska, keď v posledný októbrový deň vetoval novelu zákona o verejnom obstarávaní. Zároveň navrhol, aby poslanci Národnej rady SR po opätovnom prerokovaní schválili zákon s jeho pripomienkami. Podľa prezidenta neboli predložené žiadne analýzy, prečo by pravidlá verejného obstarávania mali obsahovať ďalšie obmedzenia hospodárskej súťaže.

Podľa schváleného znenia zákona malo byť možné priamym zadaním nakupovať tovary a služby pri príprave a výkone predsedníctva v medzinárodnej organizácii alebo zoskupení či príprave a zabezpečení medzinárodného podujatia na úrovni prezidenta, predsedu parlamentu alebo člena vlády. Podľa A. Kisku však na to nie je dôvod, lebo podujatia tohto typu sú známe s dostatočným predstihom. Dodanie tovaru a poskytnutie služieb by preto podľa neho malo byť zabezpečené v rámci štandardného procesu verejného obstarávania.

„Platný zákon o verejnom obstarávaní je nepružný a pri jeho aplikácii v praxi sa vyskytujú problémy. Ustanovenie ďalších výnimiek však nie je vhodný prístup k riešeniu týchto systémových nedostatkov,“ zdôraznil prezident.

Podľa hlavy štátu ústava SR zaväzuje zákonodarcu chrániť a podporovať princípy hospodárskej súťaže. Jedným z nástrojom podpory a ochrany má byť aj zákon o verejnom obstarávaní. Keďže nebol preukázaný verejný záujem, vznikajú pochybnosti, či zavádzanie ďalších výnimiek v zákone nie je v rozpore s pravidlami verejného obstarávania, ktoré upravuje príslušná smernica EÚ.

Pripomeňme si, že v súvislosti s predsedníctvom SR v Rade EÚ v roku 2016 sa objavili v médiách obvinenia, podľa ktorých rezort zahraničných vecí zadal netransparentným spôsobom zákazku na usporiadanie galavečera agentúre Evka. Úrad pre verejné obstarávanie (ÚVO) však rozhodol, že minister Miroslav Lajčák zákon neporušil.

KP/JF

Veto prezidenta SR – znenie

Na rokovanie Národnej rady Slovenskej republiky

I

Podľa čl. 102 ods. 1 písm. o) Ústavy Slovenskej republiky vraciam Národnej rade Slovenskej republiky (ďalej len “národná rada”) zákon zo 16. októbra 2018, ktorým sa mení a dopĺňa zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov a ktorým sa menia a dopĺňajú niektoré zákony (ďalej len „schválený zákon“).

Navrhujem, aby národná rada pri opätovnom prerokovaní schválila zákon so zmenami, ktoré sú uvedené v časti III.

II

1. V čl. I bode 2. schváleného zákona sa v § 1 ods. 12 slová „Rade Európskej únie“ nahrádzajú slovami „medzinárodnej organizácii alebo v medzinárodnom zoskupení“ a vypúšťajú sa slová „okrem zákaziek zadávaných podľa § 109 a 110“. Ďalej v čl. I bode 4. schváleného zákona sa § 1 ods. 12 dopĺňa písmenom aa), ktoré znie: „aa) príprava a zabezpečenie medzinárodného podujatia významného charakteru na úrovni prezidenta Slovenskej republiky, predsedu Národnej rady Slovenskej republiky alebo člena vlády Slovenskej republiky.“

Touto právnou úpravou sa rozširuje okruh prípadov, na ktoré sa zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o verejnom obstarávaní“) nevzťahuje. V tejto súvislosti je potrebné tiež zdôrazniť, že z § 1 ods. 12 písm. l) sa vypúšťa výnimka „okrem zákaziek zadávaných podľa § 109 a 110“, ktorá sa vzťahovala na predsedníctvo Slovenskej republiky v Rade Európskej únie a v dôvodovej správe nie je vypustenie tejto výnimky odôvodnené.

Som si vedomý skutočnosti, že platný zákon o verejnom obstarávaní je nepružný a pri jeho aplikácii v praxi sa vyskytujú problémy, s ktorými sa musia verejní obstarávatelia vyrovnať. Ustanovenie ďalších výnimiek však nie je vhodný prístup k riešeniu týchto systémových nedostatkov.

Navyše, príprava a výkon predsedníctva v medzinárodnej organizácii alebo zoskupení, či príprava a zabezpečenie medzinárodného podujatia významného charakteru na úrovni prezidenta, predsedu národnej rady alebo člena vlády sú projektmi, ktoré sú známe s dostatočným časovým predstihom. Každý štát sa na ne dlhodobo pripravuje. Domnievam sa preto, že dodanie potrebného tovaru alebo poskytnutie potrebných služieb by malo byť v týchto prípadoch zabezpečené v rámci procesu verejného obstarávania. Účelom inštitútu výnimky z procesu verejného obstarávania je reagovať na mimoriadne situácie, ktoré nemožno vopred predvídať, čo však nie je tento prípad.

V rámci legislatívneho procesu neboli predložené žiadne analýzy, ktoré by odôvodňovali prijatie týchto výnimiek. To isté platí aj vo vzťahu k dôvodovej správe. Verejní obstarávatelia, ktorí budú môcť využiť tieto výnimky, nakladajú s verejnými finančnými prostriedkami. Verejné finančné prostriedky podliehajú prísnej kontrole a musia sa riadiť rozpočtovými pravidlami. Výnimky tohto charakteru však idú opačným smerom a umožňujú nakladanie s verejnými finančnými prostriedkami v podstate bez kontroly, pokiaľ bude uvedené, že sa použijú na daný účel.

Verejné obstarávanie je jedným z právnych mechanizmov na ochranu a podporu princípov hospodárskej súťaže, ktorá má svoj základ v čl. 55 Ústavy Slovenskej republiky (ďalej len „ústava“). Účelom zákona o verejnom obstarávaní je zabezpečiť uplatňovanie základných princípov verejného obstarávania, ako transparentnosť procesu verejného obstarávania, nediskriminácia a zabezpečenie rovnakých podmienok uchádzačov a efektívnosť pri vynakladaní verejných prostriedkov, zefektívnenie a urýchlenie procesov verejného obstarávania prostredníctvom povinnej elektronizácie, väčšia flexibilita a zníženie administratívnej záťaže, uľahčenie prístupu malým a stredným podnikom na trh, podpora využívania verejného obstarávania ako kľúčového nástroja na plnenie cieľov environmentálnej a sociálnej politiky a taktiež zavedenie väčšej právnej istoty pri aplikácii jednotlivých inštitútov.

Zákon o verejnom obstarávaní stanovuje pravidlo, ktoré zabraňuje účelovému zneužitiu výnimiek z pôsobnosti zákona. Predmetné výnimky z povinnej aplikácie zákona o verejnom obstarávaní je potrebné vykladať reštriktívne a dôkazné bremeno ich použitia leží na konkrétnom verejnom obstarávateľovi alebo obstarávateľovi, ktorý musí každý prípad výnimky náležite preskúmať a zadovážiť dostatočné dôkazné prostriedky odôvodňujúce vyňatie určitej zákazky z pôsobnosti zákona o verejnom obstarávaní (§ 1 ods. 4).

Podľa nálezu Ústavného súdu Slovenskej republiky PL. ÚS 13/97 (ďalej len „nález PL. ÚS 13/97“) ustanovením čl. 55 ústavy sa formulujú princípy hospodárskej politiky Slovenskej republiky, medzi ktoré patrí aj podporovanie a ochrana konkurenčného hospodárskeho prostredia a vytváranie právnych prostriedkov a záruk proti obmedzovaniu hospodárskej súťaže, ktoré zákon označí za nedovolené. Princípy hospodárskej politiky patria k základným ústavným princípom a ich prostredníctvom sa v Slovenskej republike zaručuje aj ústavná ochrana právnických osôb. Základné ústavné princípy v právnom štáte určujú činnosť všetkých štátnych orgánov a predurčujú proces tvorby a obsah právnych predpisov, pretože normy uvedené v ústave v právnom štáte nemajú iba politický alebo deklaratórny význam.

Podľa nálezu PL. ÚS 13/97 je hospodárska súťaž pre trhovú ekonomiku nutná.

Podľa nálezu PL ÚS 13/97 ústava síce výslovne nezdôrazňuje požiadavku verejného záujmu v čl. 55 ods. 2, avšak patrí k všeobecným princípom implikovaným v princípoch tvorby práva v právnom štáte. Preto má právny význam aj vo vzťahu k princípom ochrany a podpory hospodárskej súťaže.

Podľa nálezu Ústavného súdu Slovenskej republiky č. PL. ÚS 7/96 zvýšený záujem Slovenskej republiky podľa č. 55 ods. 2 ústavy sa zaručuje tým, že podrobnosti ochrany a podpory hospodárskej súťaže sa odkazujú na zákon bez toho, aby bolo možné ďalšie obmedzovanie hospodárskej súťaže predpismi nižšej právnej sily (napr. zákon). Hospodársku súťaž štát chráni len tam a dovtedy, kde a dokiaľ nevzniknú dôvody pre obmedzenie alebo vylúčenie hospodárskej súťaže vo verejnom záujme.

Slovenská republika článkom 55 ods. 2 ústavy prijala záväzok vytvoriť rovnaké právne podmienky na ochranu a podporu hospodárskej súťaže. Článkom 55 ods. 2 ústavy sa určenie týchto podmienok odkazuje na zákon bez toho, aby ústava zákonodarnému orgánu dovolila splnomocniť orgány výkonnej moci na ďalšie obmedzovanie hospodárskej súťaže.

2. Verejné obstarávanie prestavuje okruh spoločenských vzťahov, ktorý je regulovaný právom Európskej únie. Každá právna úprava v tejto oblasti preto musí rešpektovať limity vyplývajúce z čl. 1 ods. 2 ústavy a z primárneho práva Európskej únie s osobitným dôrazom na zásadu lojálnej spolupráce (čl. 4 ods. 3 Zmluvy o Európskej únii).

Podľa ustálenej judikatúry Súdneho dvora Európskej únie (ďalej len „Súdny dvor") spočíva hlavný cieľ pravidiel práva Únie v oblasti verejných zákaziek v uskutočnení slobody usadiť sa, ako aj voľného pohybu tovarov a služieb a nastolení nenarušenej hospodárskej súťaže vo všetkých členských štátoch. To potvrdzujú rozsudky Súdneho dvora zo 16. decembra 2008, Michaniki (C 213/07, EU:C:2008:731, body 39 a 53), a z 8. decembra 2016, Undis Servizi (C 553/15, EU:C:2016:935, bod 28).

Považujem preto za vhodné uviesť na porovnanie judikatúru Súdneho dvora z posledného obdobia (C-187/16), ktorá jasne potvrdzuje jej ustálenosť a ozaj reštriktívne posudzovanie možnosti priameho zadávania zákaziek.

Výzvou zo 6. apríla 2011 Európska komisia upozornila Rakúsko na pochybnosti týkajúce sa zlučiteľnosti priameho zadávania zákaziek na určité služby v oblasti tlače úradných dokladov v prospech štátnej tlačiarne s ustanoveniami Zmluvy o fungovaní Európskej únie, ako aj so smernicou Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácií postupov pri zadávaní verejných zákaziek na služby a smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2004/18 z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby. Išlo o cestovné pasy s čipom, provizórne pasy, povolenia na pobyt, občianske preukazy, vodičské preukazy vo formáte platobnej karty, doklady o registrácii v papierovej podobe a vo formáte platobnej karty, pyrotechnické preukazy, kapitánske osvedčenia, formuláre bezpečnostných dokladov, nálepky pre návykové látky a doklady pre mopedy.

Rakúsko sa vo svojej odpovedi zo 7. júna 2011 odvolávalo na ochranu základných záujmov bezpečnosti štátu. Ochrana tajných informácií, zabezpečenie pravosti a správnosti dotknutých dokumentov, zabezpečenie dodávok a zabezpečenie ochrany citlivých údajov podľa Rakúska odôvodňujú zadávanie zákaziek na tlačiarenské služby výlučne štátnej tlačiarni. Len štátna tlačiareň totiž spĺňa príslušné organizačné, technické a konštrukčné bezpečnostné opatrenia na vykonanie týchto zákaziek.

Súdny dvor v rozsudku C-187/16, Európska komisia proti Rakúska republika, z 20. marca 2018, EU:C:2018:194, až na pyrotechnické preukazy, neuznal argumenty Rakúskej republiky a rozhodol, že okrem týchto preukazov neboli splnené podmienky na priame zadanie.

Z tohto rozsudku Súdneho dvora vyplýva, že podmienky na priame zadanie neboli splnené pri ani takej závažnej zákazke, o akú išlo v citovanom súdnom prípade. Z toho sa dá vyvodiť, že priame zadanie nemôže ospravedlniť ani príprava a výkon predsedníctva v medzinárodnej organizácii alebo v medzinárodnom zoskupení alebo príprava a zabezpečenie medzinárodného podujatia významného charakteru na úrovni prezidenta, predsedu národnej rady alebo člena vlády.

V tejto spojitosti musím dodať, že v sekundárnom práve Európskej únie je v súčasnosti verejné obstarávanie upravené v smernici Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES (ďalej len „smernica 2014/24/EÚ“). Smernica 2014/24/EÚ upravuje v čl. 18 zásady obstarávania, podľa ktorých „verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentným a primeraným spôsobom. Obstarávanie sa nesmie robiť so zámerom vylúčiť ho z rozsahu pôsobnosti tejto smernice ani umelo zúžiť hospodársku súťaž.“. Aj v novej smernici sa uplatňuje už uvedená ustálená judikatúra Súdneho dvora; nové znenie smernice je totiž iba legislatívnym vyjadrením tejto judikatúry.

Vzhľadom na tieto skutočnosti mám pochybnosti o tom, či je zavedenie výnimiek uvedených v čl. I bode 2. § 1 ods. 12 písm. l) a bode 4. § 1 ods. 12 písm. aa) schváleného zákona v súlade so základnými slobodami a s pravidlami verejného obstarávania uvedenými v smernici 2014/24/EÚ.

III      

V nadväznosti na pripomienky uvedené v časti II navrhujem, aby národná rada pri opätovnom prerokovaní schválila zákon s týmito zmenami:    

  1. V čl. I sa vypúšťa druhý bod. Doterajší tretí bod až stoštyridsiaty prvý bod sa označujú ako druhý bod až stoštyridsiaty bod.
  2. V čl. I doterajšom štvrtom bode § 1 ods. 12 sa vypúšťa písmeno aa).

Bratislava 31. októbra 2018

Partneri

fintech blackmarketingovoeducationliga proti rakovinegebruder weisswustenrotSOPKKK blue1